“Defensores son uno de los tres estados por los que Dios quiso que se mantuviese el mundo; pues bien asi como los que ruegan a Dios por el pueblo son dichos oradores, y otrosi los que labran la tierra y hacen en ella aquellas cosas por las que los hombres han de vivir y de mantenerse se llaman labradores, y otrosi los que han de defender a todos son dichos defensores. Por ello los hombres que tal obra han de hacer tuvieron por bien los antiguos que fuesen muy escogidos; y esto fue porque en defender yacen tres cosas: esfuerzo, honra y poderio”

Alfonso X, el Sabio; Las siete partidas, P. II, T. 21

I – Por qué con la defensa pública se debaten contenidos esenciales al Estado de Derecho

No obstante existir en los últimos años un mayor nivel de conciencia sobre el estado crítico de los servicios de defensa pública de la región, pocas veces se ha considerado la incidencia de esta verdadera situación de quiebre en el marco del proceso penal, o atendido al diseño de alternativas superadoras de los propios modelos de servicio, que en general muestran una llamativa desconexión con las necesidades de la realidad.

La defensa en sede judicial de los derechos asume una significación mayor, ya que su consagración supone el acceso a la justicia en sentido amplio 1; con lo que la cuestión de igualdad ante la ley se traduce necesariamente en una cuestión de igualdad ante la justicia. Todavía más; por su carácter de norma de operativización, constituye el mecanismo jurídico de excepción para ejercitar todos los derechos y garantías en el marco del proceso penal.

La historia del constitucionalismo es la historia de una progresiva expansión de la esfera pública de los derechos. Una historia no teórica, sino social y política, ya que todos esos derechos fueron conquistados por movimientos revolucionarios contra antiguos regímenes más o menos absolutistas 2.

Los derechos “nacen” cuando deben o pueden nacer. Nacen cuando el aumento del poder del hombre sobre el hombre, ligado al progreso, crea una nueva amenaza para la libertad del individuo, o provoca nuevas necesidades que buscan ser satisfechas. Entonces, aquella amenaza se contrarresta con limitaciones al poder en el primer caso, y con intervenciones protectivas en el segundo. A la primera amenaza corresponden los derechos de libertad o de un no hacer por parte del Estado; a la segunda un hacer positivo por parte del mismo 3. Los derechos fundamentales se han afirmado siempre al hacerse patente una opresión o una discriminación que, en un cierto momento, se volvió intolerable. Y lo han hecho como ley del más débil, como alternativa a la ley del más fuerte que regía y regiría en su ausencia 4.

El sentido teleológico-social del proceso penal, según su formulación actual, hace intolerable la omisión de la defensa en juicio; así, el interés social de realización de la justicia impone, ante la falta de un defensor de confianza del imputado, el mandato al juez para integrar y hacer actuar a la defensa pública 5.

Ahora, y como punto de partida, es importante que se tenga en cuenta que el hecho de que hablemos de un defensor “público”, no quiere significar –o no debería significar- que exista en relación a quienes ejercen la defensa “privada”, y más allá del mecanismo de asignación, alguna diferencia sustancial para el cumplimiento de la función técnica. Sin embargo, y lejos de la obviedad, la comprensión diversa de ambas situaciones (a veces legislativa, a veces jurisdiccional, a veces de superintendencia del servicio, a veces sugerida por los medios de comunicación), no ha hecho más que sumar otro sufrimiento al imputado.

La reforma procesal penal iniciada en el último decenio en la mayoría de países latinoamericanos 6, puso su acento principal en el nuevo e importante rol del ministerio público fiscal. Ahora bien, la circunstancia –que no por efectista deja de ser real- de que la defensa pública en estos mismos países deba cubrir elevados porcentajes de casos penales en relación a los totales tramitados, obliga también a evaluar la cuestión desde un ángulo diverso; si la titularidad que ejerce el ministerio público fiscal sobre la acción penal torna imprescindible, a fin de garantizar la síntesis de justicia y permitir la irrupción “no viciada” de la verdad material, la existencia de una contrafuerza como exigencia de equilibrio, no podrá afirmarse que existe “igualdad de armas” en el marco del proceso, cuando quien debe asumir la defensa técnica de una porción sustancial de casos, no cuenta con los elementos mínimos para asegurar el contradictorio exigido por el ordenamiento 7.

Por eso, y como bien señala Paolo Ferrua, la paradoja es esta: se percibe y se lamenta la carencia del contradictorio, pero se rechaza intervenir sobre las disposiciones que lo sacrifican. No es tanto la paridad sino el equilibrio lo que se está garantizado entre las partes, entendido como idoneidad de los poderes defensivos para contrabalancear aquellos de la acusación; y “ la paridad que aquí tiene relieve, necesaria para salvaguardar el equilibrio, es aquella siempre descuidada, entre el imputado pobre y el imputado que puede retribuir al defensor”, tema sobre el cual se calla e, irónicamente, se oculta de manera inescrupulosa 8. Piénsese en la notoria desigualdad que resultaría de un proceso penal donde el acusador público, representado por un abogado, tiene por contendiente a un imputado indigente que al ser pobre no puede nombrar abogado y entonces intenta representarse a sí mismo.

La circunstancia reseñada sobre el creciente nivel de cobertura de los servicios de Defensa Pública en la región, otorga un nuevo giro a la problemática de la misma administración de justicia. Por caso, cuando nuestros ordenamientos regulan en específico el instituto de la defensa técnica lo hacen pensando en la figura del defensor de confianza, lo que es lógico, porque la defensa pública sólo interviene en  forma subsidiaria (“última reserva  de   la defensa”). Pero en algunos aspectos esos mismos ordenamientos, desconectados de la realidad de los tribunales, repiten esquemas jurídicos (vgr. en la forma de regulación de casos de renuncia-abandono de la defensa técnica) cuya solución normativa es insatisfactoria para la justicia en su conjunto 9.

Y es a través del principio de contradicción que se cumple con la estricta jurisdiccionalidad del juicio. La confrontación entre acusación y defensa está garantizada normativamente, además de por la separación entre juez y acusación, por el control y participación del acusado en la actividad de formación y discusión de las pruebas, que sólo pueden garantizarse mediante su defensa técnica (nulla probatio sine defensione).

Entonces, de poco sirve que los códigos mejoren la posición del imputado en aspectos determinados del proceso, con la consabida finalidad de instaurar una relación de equilibrio entre la eficacia de la persecución penal y el respeto por las garantías que lo sustentan, si la pretendida igualdad de posiciones queda inoculizada ante la imposibilidad real de hacerla efectiva. Y es claro que la legitimidad misma del contradictorio descansa en la necesaria paridad de los contradictores.

En ese sentido, la relación con el grado de garantismo es decididamente alto si se atiende a los principios establecidos en las respectivas constituciones, mientras que desciende a niveles bajísimos si lo que se toma en consideración son sus prácticas efectivas. “Y mediremos la bondad de un sistema constitucional sobre todo por los mecanismos de invalidación y de reparación idóneos, en términos generales, para asegurar efectividad a los derechos normativamete proclamados: una Constitución puede ser avanzadísima por los principios y los derechos que sanciona y, sin embargo, no pasar de ser un pedazo de papel si carece de técnicas coercitivas –es decir, de garantías- que permitan el control y la neutralización del poder y del derecho ilegítimo”10.

Las diversas normas de protección suelen referirse al derecho de defensa según su característica en una situación procesal de paridad con el acusador público, garantizándose el contradicto de inviolable 11. Para el imputado ello supone, como contenido mínimo 12 el derecho a conocer en forma detallada la imputación en su contra; el de ser ser oído expresándose  libremente  sobre  los  extremos  de      aquella imputación; el de la existencia de necesaria correlación entre la imputación y el fallo; el de poder controlar la prueba de cargo, producir prueba de descargo, y valorar la prueba producida para obtener del tribunal una sentencia favorable; finalmente, el derecho a la asistencia jurídica letrada, todo a fin de encontrarse en una situación proceal de paridad con el acusador público, garantizándose el contradictorio 13.

El derecho a la asistencia jurídica de un abogado, que tiene el imputado en causa penal, es omnicomprensiva de su derecho a contar con un defensor técnico que interviene en forma independiente en el proceso procurando a su favor 14. Por otra parte, la garantía es operativa desde el primer acto de la persecución penal dirigida en contra del imputado, y hasta su total separación del sistema penal de reacción, lo que incluye –claro está- el procedimiento de ejecución de la pena o de la medida de seguridad y corrección 15; esto exige una intervención activa del defensor técnico en todo acto o situación de donde pueda derivarse un perjuicio para el imputado.

Pero la vigencia de los distintos elementos que garantizan la defensa del acusado no puede resolverse mediante el solo enunciado de fórmulas genéricas. Los sistemas jurídicos no pueden comportarse como meras asignaciones de “gracias formales”; por eso, todo análisis del tema parte de un enunciado básico: el entendimiento de que no podrá considerarse satisfecha la “prestación” del servicio con la mera asignación formal de un abogado para asistir al imputado; antes bien, deberá atenderse a la forma y a los instrumentos de los que se vale el modelo de asistencia, para que aquella actuación en el marco del proceso penal, cumplimente los requisitos de una defensa penal eficiente.

Entonces, el desempeño de los defensores públicos tiene relación directa con el derecho de igualdad ante la ley y ante la justicia; y el nivel de adecuación del sistema de defensa publica a las exigencias de la inviolabilidad del derecho de defensa, tendrá relación directa con el nivel de respeto al Estado de Derecho en la administración de justicia penal.

II- La asistencia jurídica “pública” y la naturaleza del derecho comprometido

Conceptualización del derecho a la asistencia jurídica efectiva en el proceso penal

Según la caracterización realizada, los derechos fundamentales consisten en expectativas negativas o positivas, a las que corresponden igualmente prohibiciones (de lesión), u obligaciones (de prestación). Es decir, los denominados derechos de libertad, que son derechos de, a los que corresponden prohibiciones (o deberes públicos de no hacer), por lo que se definen como derechos negativos (de dejar vivir y de dejar hacer); y los derechos sociales, que son  derechos  a,  a  los  que corresponden obligaciones o prestaciones (o deberes públicos de hacer), por lo que se definen como derechos positivos. Entonces, la garantía es la prohibición (de lesión), u obligación (de prestación) correspondiente al derecho subjetivo; así, las garantías serán también positivas o negativas, según que resulte positiva o negativa la expectativa garantizada 16.

Las garantías primarias o sustanciales serían las garantías consistentes en las obligaciones o prestaciones que corresponden a los derechos subjetivos garantizados. A su vez, garantías secundarias o jurisdiccionales, las exigidas a los órganos judiciales para aplicar la sanción o declarar la nulidad, al   constatar, en el primer caso, actos ilícitos; y en el segundo, actos no válidos que violen los derechos subjetivos, y con ellos sus correspondientes garantías primarias 17.

Ahora, y en lo que aquí interesa, en tanto se hayan positivamente estipulado derechos, cualquier “defecto” en su garantía no puede hacer desaparecer el reconocimiento positivo de los primeros; y menos, quitarle implicancia a su afectación 18.

Por eso el sistema en su conjunto deberá atender a su efectividad primaria, en cuanto  a la  observancia  de  las  normas  (y garantías) primarias; y a una efectividad secundaria o jurisdiccional 19, a propósito de la puesta en funcionamiento de los mecanismos de invalidación procesal, y en nuestro caso particular, para los mecanismos procesales previstos  ante  situaciones de indefensión.

Lo anterior, deriva en que el deber de proveer de asistencia técnica letrada eficiente a los imputados en causa penal, representaría así una garantía primaria o sustancial, en tanto permite ejercer en su integridad el “derecho de” defensa penal, del cual es parte integrante el “derecho a” la asistencia letrada.

Ahora, ¿cómo se define este derecho a la asistencia jurídica eficiente en causa penal?¿De qué mecanismos se vale para su efectivización?

Si se toma como un criterio definidor del tipo de derecho el contenido de la obligación que entraña, en los derechos civiles o individuales el contenido de la obligación consistirá en un “no hacer nada” que comprometa el  ejercicio de la libertad o el ámbito de inmunidad garantizado; en cambio en los derechos sociales el contenido de la obligación, al ser de carácter positivo, consistirá -en general- en brindar una “prestación” (bienes o servicios) 20. Y entre los derechos prestacionales en sentido amplio, según la definición de Robert Alexy 21, (y aunque no siempre a todos se los califique como “socia- les”) es factible ubicar a los derechos que implican “prestaciones jurídicas”, como los derechos de protección, organización y procedimiento.

¿En qué medida la igualdad material puede habilitar pretensiones concretas e inmediatamente exigibles? ¿pueden las exigencias de igualdad sustancial fundamentar una posición análoga a las que proporcionan las exigencias de igualdad formal? La igualdad formal opera de una manera muy diversa a como lo hace la igualdad material. Ello porque la primera se traduce en una exigencia negativa que se acomoda bien a la propia naturaleza del tribunal; ya que cuando éste declara que una ley o sentencia viola la igualdad ante la ley, sólo desempeña una función de anulación o supresión y depuración del ordenamiento, pero reconocer que alguien tiene derecho a una prestación porque así lo exige la igualdad material, implica una tarea positiva donde el tribunal debe crear la norma que vincule determinada prestación con cierta posición de hecho 22; y además, no siempre alcanza resultados concretos en el ámbito judicial, porque el juez suele carecer de los instrumentos para efectivizarla.

Pero “cuando una pretensión de igualdad sustancial concurre con otro derecho fundamental, aun cuando no sea de naturaleza prestacional… las pretensiones de igualdad material

puedan formularse como posiciones subjetivas amparadas por el derecho fundamental”23. Y esto ocurre cuando el cumplimiento de una garantía genera una exigencia de igualdad material traducible en una prestación: es exactamente lo que ocurre con el derecho de defensa efectiva y la necesaria asistencia de un letrado en causa penal.

La naturaleza especial del derecho de defensa penal y su contenido complejo no pueden hacer olvidar que, en tanto derecho fundamental -y considerado en relación a su ejercicio inviolable-, consiste en toda posibilidad que tiene el imputado de alegar y aún acreditar cualquier circunstancia que pueda alterar o excluir su eventual responsabilidad penal. Entonces, en cuanto protección de esa inviolabilidad es un “derecho de” al que corresponde igualmente la prohibición de su lesión.

Pero ahora, si se considera como un elemento fundamental de su propia inviolabilidad la expectativa del imputado de contar con una asistencia técnica efectiva (“derecho a”; al que corresponde una obligación de prestación –deber público de hacer-), entonces el deber del Estado de garantizar esa asistencia letrada efectiva en el proceso penal, es una obligación positiva, pero para los fines, o integrada a una obligación negativa (no violación  del  derecho de defensa).

La definición no carece de implicancias; porque cuando el Estado no puede asegurar o garantizar una prestación eficiente del servicio público de defensa penal, se estará violando directamente el derecho de defensa del imputado en el proceso penal 24, por lo que deberán activarse los mecanismos previstos en el propio ordenamiento adjetivo para remediar la situación; no pudiendo argumentarse ante cualquier falencia en el cumplimiento efectivo de la función a cargo del defensor público asignado, que la situación es ajena al ámbito de contralor 25 y decisión jurisdiccional.

La preocupación por poner el acento en la necesaria efectivización del derecho de defensa, ha derivado en que algunos autores prefieran conceptualizar a la defensa en juicio a partir de su función como garantía constitucional 26. Pero una cosa son los derechos y otros los mecanismos utilizados para su protección. Como se anotó, lo importante -en todo caso- es que en todo análisis de la  estructura dogmática del derecho de defensa se enfatice sobre la necesidad de su protección y tutela; y la distinción entre derechos y garantías adquiere relevancia, sobre todo, ante la ausencia o deficiencia de estas últimas.

La defensa del imputado y el status del defensor técnico

Perteneciendo al imputado la titularidad del derecho de defensa, y el amparo de su garantía, deviene su facultad para intervenir ampliamente en el procedimiento penal donde se decidirá sobre una eventual reacción contra él, posibilitándole el despliegue de todas las actividades que resulten indicadas para evitar o atenuar la consecuencia jurídica posible en relación a la imputación efectuada.

Una característica distintiva de este derecho es su ejercicio dual: lo ejercita el propio imputado, pero también su abogado defensor. Concurren así dos sujetos procesales; el primero en virtud de su defensa material, el segundo llevando a cabo la defensa técnica o formal 27; entendiendo por defensa material la suma de actividades a través de las cuales el imputado contribuye personalmente a la reconstrucción del hecho y a la individualización de la consecuencia jurídica, y por defensa técnica, la asistencia brindada al imputado por un   defensor abogado, que desarrolla su propia función en el procedimiento, invocando a favor de aquél 28. Al defensor competen los derechos, poderes y facultades del imputado, salvo los actos personales reservados a éste.

Ahora bien, la circunstancia de que se con- sidere, como una particularidad del procedimiento  penal  la  obligatoriedad  de  la defensa técnica –excepción hecha de los limitados casos de autodefensa permitidos-, y que aquella sea establecida como un requisito de validez del procedimiento 29, provoca importantes consecuencias prácticas.

Diversos han sido los argumentos ofrecidos para fundamentar la anterior disposición; desde que el imputado “es portador de intereses personales que no conllevan la necesaria serenidad para argumentar racionalmente las propias razones defensivas 30; que “un abogado suple la psicología inferior del imputado, el que se encuentra bajo la coerción moral del Ministerio Público”31; y que, en definitiva, “se necesita en el procedimiento un sujeto capacitado para dedicarse a las cuestiones que la realidad procesal plantea, no siendo siempre la persona directamente interesada, lo suficientemente preparada en el conocimiento de las leyes y en la experiencia en el campo procesal, sin contar que una conducta procesal puede encontrar un obstáculo en su mismo componente emotivo, que caracteriza la participación personal en el proceso”32.

Pero todo debate sobre la cuestión no pue- de verse desconectado de la comprensión sobre el carácter de la función desempeñada por el abogado defensor en el procedimiento penal, y sobre el tipo de relación que lo une al imputado. La propia historia del derecho procesal penal se explica a través de estos parámetros, porque la evolución del proceso tiene que ver con las diversas transformaciones en la situación jurídica del imputado, pero sobre todo, porque aquella relación, y su reflejo en el marco del procedimiento, ofrecen la mejor imagen del sentido de respeto -o de su brutal ignominia- de la dignidad del hombre.

Sólo a partir del proceso imperial en la antigua Roma, que instauró la escritura y el secreto de la instrucción, comenzó a limitarse la actuación del abogado defensor. Hasta ese entonces, al imputado se le había reconocido con amplitud su derecho de defensa, el cual ejercitó de manera idividual por un tiempo, hasta que necesitó de un orador experto y hábil que lo asistiera, que realizaba su cometido sin ninguna limitación. Sin embargo, en Atenas durante un período no le fué permitido al imputado defenderse por abogados 33.

En el sistema inquisitivo, en la etapa denominada por Franco Cordero “terapia inquisitoria” -por la labor instrospectiva sobre “el paciente” para arrancarle la verdad 34– la pérdida para el imputado de la calidad de parte procesal, y su transformación en mero objeto de un procedimiento secreto, tuvo evidente impacto en la actuación del defensor.

La defensa sufrió así su destino anunciado: fue prohibida expresamente la intervención del defensor. Las Ordenanzas francesas de 1498 y 1539 negaron su participación al determinar el secreto del procedimiento, mientras que la tristemente célebre Ordenanza Criminal de 1670 directamente eliminó cualquier tipo de actuación, al establecer que los acusados debían “responder por su boca y sin la asistencia y el ministerio de otras personas”35. En términos similares, y con iguales motivos justificantes, el Codex Uris Bavarici Criminales de Kreittmayr, de 1751, y la Ordenación Judicial Criminal Austríaca de 1788 no incluyeron la participación del defensor en el proceso penal 36. Ya en 1780, en Prusia, se suprimieron  los  abogados  por decreto real: “Va contra  la  naturaleza  de  las cosas que las partes no sean directamente escuchadas  por  el  juez  en  sus  demandas y quejas,  sino  que  se  vean  precisadas  a hacer valer sus necesidades a través de un abogado  pagado…”37.

En el modelo inquisitivo, en un esquema ausente de humanidad, la lógica no admite reparos: la “verdad” es equivalente a la confesión; la verdad debe ser buscada intensamente por un órgano digno de la mayor confianza -el tribunal de inquisición-; la participación de otros organismos en la búsqueda de la verdad, y cualquier forma de garantía en el proceso, sólo pueden ser considerados “obstáculos inadmisibles”; si un órgano digno de toda confianza busca la verdad  que es accesible, entonces, ¿para qué el inculpado necesita un defensor? 38 Con la verdad se pondrá de manifiesto su inocencia 39. Ergo, el defensor representa un “obstáculo inadmisible”.

La limitación, o la virtual eliminación, del derecho del imputado a designar un abogado en juicio criminal tuvo implicaciones diversas. Las “soluciones” procesales a la situación creada, no podrían haber sido más imaginativas: así, los procedimientos eclesiásticos los usan como agentes del sistema: “a veces sirven los abogados para que el reo pueda defenderse…y jurar que defenderá con buena fe la causa usando sólo argumentos serios; no bien descubra que el defendido es culpable, lo inducirá a confesar; si no logra obtener la confesión, desistirá de la defensa, revelando todo aquello que ha tenido conocimiento”40, el abogado es así visto “como infame, digno del castigo más severo, el que sabiendo tener un cliente culpa- ble, de todos modos lo defiende”41; o como en el Codex de Kreittmayr, donde se ordena explícitamente que el juez debe asumir ex officio el puesto del abogado 42, disposición que, extrañamente, trae al recuerdo otra norma aplicable al ámbito latinoamericano, que partía -no obstante- de disímiles argumentos justificantes: la que otorgaba a los fiscales, durante un período del derecho indiano, las funciones relativas a la defensa de los indios en juicio. Todavía más, en virtud de los “innumerables daños” que los letrados habían ocasionado a los indios en América, en 1589 el rey Felipe II ordena castigar con cien azotes a quienes consulten a un abogado 43.

En efecto, desde mediados del siglo XVI la Corona Española muestra una evidente dis- posición a otorgar a los fiscales funciones de defensa en juicio de los indios. En 1554 se ordena al presidente y oidores de Nueva Granada que provean “cómo el fiscal… tenga cargo de los pleitos de los indios pobres…”. La defensa de los indios, y especialmente la investigación y persecución de los atropellos contra su libertad, figuran entre los principales problemas que enfrentaba la monarquía española en América. Ya en 1516, en un memorial para el cardenal Francisco Jiménez de Cisneros, regente del reino, Bartolomé de Las Casas esboza un plan de gobierno para las Indias que prevé la designación de un protector de indios. Ese mismo año de Las Casas es nombrado “Procurador o Protector de todos los indios de las Indias”. En 1530 la reina expide una “Providencia acordada” para definir el uso y ejercicio del cargo, debido a los conflictos de competencia y las dudas sobre sus facultades jurisdiccionales. Así se determina que los protectores y sus  lugartenientes no pueden, por otra parte, conocer de ninguna causa criminal, recortándose sus flamantes potestades protectoras. En 1550, cuando la institución se laiciza, los protectores -generales y particulares- se convierten en representantes legales de los indios en juicio. El rey instruye a la audiencia de México para que nombre “una persona de calidad recta y de buena conciencia, y celosa del servicio de Dios y del bien de los naturales… que sea procurador general de los indios”, porque “los indios carecen de libertad y de sabiduría para… pedir y seguir su derecho”, y la Audiencia debe pregonar  dicho nombramiento  para  que  los indios “entiendan  y  sepan  que  tienen  procurador general 44.

Poco tiempo después, la tendencia de asignar competencia a los fiscales en aquellos negocios en los que palpita un interés de orden público se concreta en la atribución de determinadas funciones a los fiscales en esta materia. En 1582 el monarca reprueba la creación de tantos oficios de protectores, y ordena a los presidentes y oidores de las audiencias indianas quiten cuantos protectores haya en el distrito, debiendo éstos ampararlos y el fiscal defenderlos. Pero en 1590 se pone de manifiesto que los indios no acuden a los fiscales, que éstos estaban demasiado ocupados como para protejerlos, por lo que “sería muy conveniente que  se  pusiese  un  defensor  general,  a quien los indios acudieran con sus  causas”45.

Así se reestablece el oficio de los protectores, tomando el nombre de “protector fiscal” (y hasta prohibiéndose la asistencia de otros letrados), hasta que en 1761 se ordena nuevamente la supresión del protector y se atribuye al fiscal audiencial la responsabilidad de defender a los indígenas. La “Instrucción de regentes” de 1776 asigna al fiscal del crimen el oficio de protector de naturales. Si el fiscal del crimen, en el ejercicio de su cargo de protector se encontrare imposibilitado de acusar a los indios en las causas seguidas contra ellos, la acusación correría a cargo del fiscal en lo civil, o se designaba un abogado para que de- fienda a aquellos (Real Cédula de 1792) 46.

Pero retomando los efectos provocados por el procedimiento inquisitivo, lo cierto es que el mismo sistema inquisitivo también coadyuvó al defensor a pervertirse, y en cierta manera a autoeliminarse. Como señala Goessel, era éste el último peligro de sistema, igualmente convertido en realidad 47. Muchos abogados, consustanciados con la necesidad de perseguir la verdad objetiva, establecieron un compromiso superior con la administración de justicia antes que con las necesidades de su representado.

Fue precisamente con las reformas ilustradas cuando la defensa técnica, reducida durante siglos por la inquisición, asumió la forma moderna de la asistencia legal obligatoria 48.

Debió esperarse hasta la Revolución Francesa 49 para que se aboliera definitivamente la prohibición de intervención del defensor técnico; y para que se echara luz sobre los presupuestos de intervención de la misma. En su discurso del 14 de diciembre, en el seno de la Asamblea Constituyente de 1790, decía Robespierre 50:

“Ahora, ¿a  quién  pertenece el  derecho de defender los intereses de los ciudadanos? A ellos mismos, este es el derecho más sagrado, el más imprescindible  de  todos, es el derecho de la defensa natural. Si no es consentido a mi mismo defender mi vida, mi libertad, mi honor, mi fortuna,  o bien recurriendo a quien considero el más probo, el más iluminado, el más fiel  a mis intereses… entonces Ustedes violan al mismo tiempo la ley sagrada de la naturaleza y de la justicia, y todas las nociones  del orden social.”

En ese mismo discurso, que abarcaba en plenitud la tarea de la reforma del ordenamiento judicial, se preveía también el patrocinio legal “de oficio” y en forma gratuita.

A pesar de que desde la Revolución Francesa se sentó el principio de que no es posible negar a los acusados la asistencia de un defensor de libre elección, y de la redacción prácticamente “copiada” que tienen las Convenciones Internacionales sobre protección de Derechos Humanos en relación a la redacción propuesta por Robespierre: “Derecho a defenderse  personalmente o tener la asistencia de un defensor de su elección” -Art. 8.2.d) CADH; Art. 6.3.c) CEDH; Art. 14.3.d) PIDCyP-, el derecho procesal penal de nuestros días siguió ofreciendo muestras de limitaciones al mismo. Concretamente en Alemania, con el fin de obtener un instrumento idóneo para la lucha antiterrorista, se introdujeron en su Ley Procesal Penal, en 1974, normativas que habilitaron la imposibilidad, para un abogado defensor determinado, y por motivos tasados legalmente, de defender en un proceso penal o en otros, a un imputado o imputados, igualmente determinados 51.

Y disposiciones como la señalada, en donde subyace la idea del abogado defensor como órgano  de apoyo a  la  administración  de justicia 52, provocan la necesidad de toma de posición -dogmática y de política criminal- acerca del rol del defensor técnico en el procedimiento penal.

El ejercicio “dual”, y concurrencia de dos sujetos procesales diversos en la defensa de uno de ellos, puede alcanzar niveles de conflictividad, y hasta es natural que ello ocurra; pero no puede hacer perder de vista la independencia técnica que tiene el defensor para intervenir autónomamente en el proceso, aunque ésta independencia sea más limitada frente a su propio defendido 53, porque es éste el titular del derecho.

En otras palabras, la especial relación de confianza que une al imputado con su defensor no puede hacer perder de vista que el abogado actúa en virtud de sus conocimientos y responsabilidad profesional, y por ello, posee idoneidad para llevar a cabo la estrategia defensiva que más favorezca la posición de su defendido. Pero el defensor “se debe” al imputado, y en el marco de respeto a la ley que le impone su profesión, interviene autónomamente en el procedimiento de la manera más beneficiosa para los intereses del mismo, que es el destinatario de los efectos de su actividad, no pudiendo “desconectarse” ni de las solicitudes 54, ni de las indicaciones de aquél.

Presupuestos de intervención del defensor público

Una primera y elemental cuestión de igual- dad sustancial, es la que fundamenta la obligación de asistencia técnica a favor de quien, imputado en causa penal, no tenga posibilidades de designar un defensor “de confianza”.

Pero en el ámbito de la Convención Americana de Derechos Humanos, la irrupción del defensor público (independiente de su gratuidad o no), se produce ante cualquier situación de carencia de defensor particular, (salvo los casos de autodefensa permitidos por el juez, en tanto no violen su defensa eficaz). Así señala el art. 8.2.e) de la CADH; “Derecho irrenunciable  de  ser  asistido  por  un defensor porporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni  nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley”. Entonces el juez  debe “integrar” la defensa, proveyendo un defensor oficial no sólo en los casos en los que el imputado por obstáculos económicos o de cualquier otra índole no ha podido hacer uso de su derecho a la elección de un defensor de confianza, sino también en los casos en que directamente no lo ha designado; o que habiendo ya tenido un abogado particular, éste renuncia o abandona a su asistido. Se incluyen a la vez, los casos de presentaciones de los imputados denominadas por la doctrina y jurisprudencia “informa pauperis”55.

Claro está que el sistema no puede considerarse satisfecho por la mera constatación de que en el proceso se ha presentado un defensor público. En el leading case Artico 56 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableció la necesidad de la efectiva asistencia del defensor público asignado, afirmando que “si las autoridades advierten que la asistencia es meramente nominal, vienen obligadas a sustituir al abogado o a obligarle a cumplir con su obligación”, debiendo los Estados remover los obstáculos precisos para conseguir que el respeto a los derechos sea efectivo. En el caso Artico, el letrado designado de oficio no quiso hacerse cargo de la  defensa,  pero no hizo saber tal decisión a los tribunales, los que siguieron considerando al mismo como abogado del Sr. Artico. El imputado había puesto esto en conocimiento del tribunal y del fiscal, pidiendo la sustitución por otro, sin suerte. El TEDH señaló que “ante tales circunstancias incumbía a las autoridades italianas competentes actuar de manera tendiente a garantizar al demandante el ejercicio efectivo del derecho que ellas habían reconocido. Les cabían dos soluciones: sustituir al abogado… o, llegado el caso, obligarle a cumplir su tarea. Dichas autoridades eligieron la tercera, la pasividad, cuando el respeto al convenio exigía por su parte la adopción de medidas positivas”.

Pero el límite de mayor conflictualidad entre el imputado y el defensor técnico, se presenta cuando al primero, que no ha hecho uso de su facultad de designar un defensor de confianza, se le designa un defensor público que es rechazado por el mismo con la   argumentación de que prefiere defenderse solo.

Naturalmente que cuando se alude a la “defensa técnica obligatoria” no se quiere significar que la asistencia de un abogado dotado de capacidad profesional sea una obligación para el imputado, sino que es un derecho -que puede ejercer o no- 57, y sin perjuicio de la obligación del Estado de asegurarla gratuitamente si aquél no dispone de medios para beneficiarse de ella.

Como oportunamente se anotó, distintas justificaciones de orden psicológico y técnico se han utilizado para imposibilitar la dependencia exclusiva de la defensa técnica de la voluntad del imputado. Para autores como Julio Maier, el hecho de que haya previsiones tan exhaustivas y detalladas sobre la necesidad de la defensa técnica, que se presta incluso contra la voluntad del imputado, sólo puede indicar que el derecho procesal penal, de una manera muy particular, no considera al imputado suficientemente capaz para resistir la persecución penal 58.

A los tipos de justificaciones referidos, se le suma uno de orden procesal; en el sentido de que el interés publico no podría admitir que el Estado consintiera una actividad defensiva que obstaculice la regular administración de la justicia y la ordenada tramitación del proceso; además, la “voz” del justiciable debería encuadrarse en las formas rituales predispuestas por el legislador”59.

Desde un punto de vista general, estas posturas consideran que la voluntad del imputado es legítima en tanto tienda a una defensa eficaz 60, y es irrelevante cuando se orienta en sentido contrario. Entonces, la inercia o indiferencia del mismo, o una decisión de ex- presa renuncia a su defensa, deberían por tanto considerarse inadmisibles 61.

En los países latinoamericanos ha sido común que las normas de procedimiento consientan la autodefensa del imputado, según la fórmula “siempre que no perjudique la  eficacia de la defensa y no obste a la normal sustanción del proceso”,  asi;  art.  104 C.P.P.  Nación Argentina; art. 80; C.P.P.  Costa Rica; art. 134 C.P.P. Venezuela; art. 92 C.P.P. Guatemala 62.

En tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP) establece en su art. 14.3.d) el derecho del imputado a que se le nombre defensor de oficio “siempre que el interés  de  la  justicia  lo  exija”,  abre  un  campo de decisión judicial que escapa a la decisión del imputado, y que aparece como demasiado amplia incluso para el propio entendimiento jurisprudencial. La norma tiene mayor incidencia en el derecho europeo, porque contrariamente a lo dispuesto en la CADH, el Convenio Europeo de Derechos Humanos -de manera similar a lo dispuesto en el PIDCyP-, habilita la intervención de un defensor público “en tanto lo exijan los intereses de la justicia”.

¿Significa esto que en el ámbito de la CADH son más restringidas las posibilidades de permiso de la autodefensa penal? Sin embargo, el punto de verdadero quiebre de la cuestión tuvo lugar en Italia. La idea de defensa como “obligación” fue sostenida por los Tribunales que re- chazaron las diversas cuestiones de legitimidad constitucional suscitadas en sendos procesos por terrorismo, a partir del expreso rechazo a la defensa técnica por parte de los imputados 63.

Contra de lo que podría pensarse, la cuestión permanece hoy abierta y es materia de debate; pero además, adita otro elemento a la importancia  de  instauración  de  servicios de asistencia legal eficientes, porque debe “justificarse” la decisión judicial de no permitir al imputado defenderse por sí mismo y tener que “tolerar” la imposición de un defensor público con cuya asignación el interesado no estaba de acuerdo.

Ello, que se relaciona con la discusión acerca de la disponibilidad o no de los derechos fundamentales, y en lo que tiene que ver con la asistencia jurídica “pública”, desemboca en que ya no podría en estos casos hablarse de “derecho a” (asistencia jurídica) integrado en un “derecho de”, sino de una imposición del Estado que responde a principios generales de la debida administración de justicia, y desconectado por tanto de las razones justificantes y de protección del derecho de defensa. En suma; que no puede en estos casos aludir al derecho de defensa, sino de imposición de la defensa o de un “deber” para el imputado.

Con mayor razón la atención debe girar sobre cómo organiza el Estado el servicio de asistencia técnica, y cómo lo controla; porque la asignación de un defensor público, como vimos, no puede considerarse satisfecha por el simple dato de que en el proceso se ha asignado un defensor técnico. Ello considerando que la declarada inspiración de un modelo acusatorio implica, de manera casi ineludible, una decisión de refuerzo de los poderes sobre la vertiente del defensor, y según el empuje reformador, el perfil de la autodefensa tiende a permanecer en un cono de sombra, cediendo paso a la reformulación de la figura del defensor técnico. En este sentido, la necesaria igualdad de armas entre acusador e imputado exige que este último esté asistido por un defensor en situación de competir con el ministerio público.

La cuestión de la gratuidad del servicio

La cuestión de gratuidad o no del servicio de defensa pública penal , es una de las más álgidas en este tema. Entre otras razones, porque confluyen principios de derecho que pueden resultar encontrados, normas internacionales que señalan disposiciones no necesariamente homogéneas, e incluso disposiciones internas de los Estados que terminan aportando mayor confusión al asunto.

La Convención Americana de Derechos Humanos, establece en su art. 8.2.e) el “derecho irrenunciable  de  ser  asistido  por  un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no por la legislación interna, si el imputado no se defendiese por si mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley”, mientras que la Convención Europea de Derechos  Humanos, reconoce el derecho de, “..si no tiene los medios para retribuir a un defensor, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando lo exijan los intereses de la justicia” (Art. 6. 3. c); y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo” (Art. 14.3.d).

Del conjunto de normas aquí enumeradas, y en un sentido literal, se deriva: que la CADH otorga la provisión de un defensor de oficio cuando el imputado no lo tuviere e independientemente de si tenía medios para pagar un abogado; pero no asegura que ese defensor público sea siempre gratuito; que la Convención Europea otorga el derecho a ser asistido gratuitamente en caso de que el imputado no tenga medios para retribuir a un abogado, y en tanto lo exijan los intereses de la justicia; y finalmente, que para el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo determinante para asignarlo, es el “interés de la justicia”, siendo gratuito sólo si el imputado no tenía medios suficientes, y por tanto, pudiendo ser solventado por el mismo si contaba con los medios suficientes para ello.

Como primera cuestión, vuelve aquí a presentarse el inconveniente del uso de fórmulas laxas como la de “interés de la justicia”, a la que se adita ahora la de “medios suficientes”; como segunda, la incidencia de regulaciones internas de los países que no siempre siguen la línea de los Pactos, y aún la propia jurisprudencia internacional excesivamente casuística y de la cual no siempre es posible extraer enunciados categóricos.

Entonces si, como vimos, es el juez quien determina en última instancia la viabilidad de la autodefensa, y negándola impone obligatoriamente la actuación de un defensor público al no autorizar la autodefensa excluyente, podría perfectamente presentarse el caso en donde el imputado con medios suficientes no quiera nombrar abogado porque considera que solo puede ejercer su defensa, entonces el sistema le responde así: “Le impongo un abogado, y encima, se lo cobro” (si el sistema interno no establece la gratuidad en todos los casos).

Por caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de defenderse por sí mismo no excluye el derecho a ser asistido de abogado. Y que este derecho existirá siempre que la complejidad del caso lo requiera, ya que sin los servicios de un experto resulta difícil para el particular el examen de las cuestiones jurídicas 64.

Por otra parte, y mirado desde un ángulo exactamente inverso, si en los países latinoamericanos, por imperio de la CADH, la provisión de un defensor público opera en todos los casos donde el imputado “no se defendiere por sí mismo ni nombrare  defensor  dentro  del plazo establecido...”, y suponiendo que el servicio sea siempre gratuito, y suponiendo también -como debe ser- que se cuenta con un nivel importante de profesionalidad de quienes prestan la función de defensores públicos, los propios servicios de defensa pública penal podrían “saturarse” con la cantidad de casos, que idealmente podrían llegar al ciento por ciento. La primera cuestión es si, resuelto de esta manera, no derivaría en cuestionamientos de competencia desleal por parte de los abogados de profesión libre; y la segunda, si consideramos que el sistema correcto es la gratuidad en todos los casos, entonces, ¿para qué queremos, o en todo caso cuál es el rol desempeñado  por  los  abogados  de profesión libre en el ámbito penal? 65

Uno de estos abogados de profesión libre podría sumarse al debate y argumentar que por lo menos a él lo elige su propio cliente, mientras que en la mayoría de los sistemas de defensa pública  (de  oficio  u  oficial),  quien  tiene  a su cargo la administración del sistema designa a los abogados en los casos concretos. Y razón no le falta; no es lo más común que se brinde la imputado la posibilidad de designación de un abogado  de su  elección  personal  para  que actúe como defensor público.

Pero la gran cantidad de causas tramitadas por la defensa pública tiene también importancia –si se opta por la gratuidad en todos los casos- en relación al “desbalanceo” de la carga de trabajo que provoca en los sistemas de defensorías oficiales, lo que deriva en una “nueva desigualdad”; porque los defensores públicos no pueden dedicarse con igual nivel de eficiencia a tantos casos. Y los datos que brinda la realidad no pueden soslayarse con afirmaciones que prescindan de ella, y que provoquen falsas expectativas acerca de una posibilidad de cobertura del servicio que en verdad no es tal.

Según la clásica fórmula Aristotélica66, “La justicia consiste en igualdad, y así es, pero  no para todos, sino  para  los  iguales;  y  la desigualdad parece ser justo y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales”. Por eso, la legislación interna debe preveer mecanismos para que se pueda brindar una asistencia técnica eficiente en todos los casos en que se requiera la actuación de la defensa pública; pero no puede exigir a quienes no tienen medios suficientes para elegir un abogado de su confianza, que se hagan cargo de remunerar a quien el sistema les proveyó para asegurarles un juicio justo.

De todas maneras, las soluciones no son unívocas, y la decisión sobre la gratuidad o no del servicio para el imputado, como observamos, debe considerar situaciones diversas a las que no siempre es fácil responder con medidas igualmente justas y apropiadas.

III- Los modelos de prestación del servicio de defensa pública

Existe una íntima conexión entre las pre- misas en las que se asienta el Estado de Derecho, el diseño de los modelos procesales, la manera en que se organiza la justicia y la instauración de mecanismos diseñados para procurar la igualdad en la defensa de los derechos.

En el ámbito señalado por los Convenios Internacionales de Protección de Derechos Humanos, se impone a los Estados-Parte el deber de garantizar los derechos reconocidos en los mismos, adecuando sus legislaciones internas y adoptando políticas para facilitar su ejercicio y disfrute. Este es el sentido de la cláusula contenida en el art. 8.2.e) de la CADH, en tanto señala el “derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado”.

Hoy,  el  desafío  no  es  tanto  la  estandarización normativa, sino la operativización depostulados y la remoción  de obstáculos   que impiden aquella concreción. Por eso se debe atender a los instrumentos reales y operantes que se valen los Estados para garantizar la defensa pública, y a las formas con las cuales buscan satisfacer el derecho fundamental de la defensa técnica en sede penal.

Como se dijo al comienzo, la circunstancia de que a fin de cumplimentar la garantía protegida, el Estado asigne un defensor “público”, debe ser considerada sin ningún tipo de diferenciación con la defensa “particular”, a los efectos del propio desenvolvimiento procesal y de las relaciones entre los sujetos procesales. Sin embargo, y quizás hasta ayudado por una cuestión terminológica (no es defensor “de confianza” según la definición de los códigos procesales), el defensor público inicia su intervención profesional con un reto principal: establecer, antes  que nada, una relación   de confianza con su asistido, la cual deberá primar independientemente de cualquier tipo de relación que una al abogado con el organismo que administra y gestiona el servicio de asistencia legal, establecido –justamente- para asegurar una defensa eficaz a partir del vínculo imputado-defensor técnico.

El punto de partida para todo análisis de sistemas de defensa pública, debe considerar:

1. Cuál es el modelo o diseño elegido para la prestación del servicio.
2. Quién administra el sistema, cómo se organiza y controla la eficiencia de la prestación.
3. Cuál es el mecanismo de selección de abogados y de qué manera se asignan los casos individuales.
4. Cómo se financia el sistema.

Si  bien puede decirse que casi hay   casi  tantos modelos de asistencia legal como países, el derecho comparado ofrece dos modelos primarios de asistencia jurídica: o la prestación depende en forma principal de abogados asalariados (modelo de Staff de servicio, o Servicio legal); o la prestación se realiza a partir de la utilización de abogados en práctica privada (modelo “Judicare”). A la vez, la tendencia en un número importante de países es hacia un sistema mixto, que busca integrar las ventajas de los dos modelos reseñados 67.

En líneas generales, el sistema que se vale para el ejercicio de la defensa de abogados que continúan con su profesión libre, intervienen en el carácter de “defensores de oficio”, sólo a partir  de  que se haya iniciado un  proceso, y suelen ser remunerados por el mecanismo de “honorario por servicio” (normalmente los Fondos para hacer frente a los mismos se conforman con aportes estatales, y eventual- mente con fondos especiales y de los propios beneficiarios). El organismo que administra su funcionamiento (que suelen ser las Asociaciones o Colegios de Abogados), normalmente se limita a derivar los casos a los abogados, y en el caso de que se les remunere, a pagarles las cuentas según tarifas preestablecidas 68.

El modelo de servicio, en cambio, organiza su prestación a partir de instituciones específicas a tal fin (estatales o comunitarias), que utilizan abogados a los que se les remunera independientemente del número de casos que lle- van. Cuando esa prestación se cumple a través de funcionarios públicos, el sistema se deno- mina “defensa oficial”69. El concepto se remonta a Roma antigua, donde ya se preveía la asignación de un abogado asalariado para los imputados que no pudieran pagar su propia defensa. En la Edad Media, los puestos de abogado para pobres y del procurador de caridad, existían en las Cortes Eclesiásticas, donde eran vistos como puestos altamente honorables.70 Y como se expresó, para evitar la indefensión de los indios en América, el 9 de abril de 1591, se ordena que en las ciudades donde hubiere Audiencia, “elija el Virrey o Presidente un Letrado, y Procurador, que sigan los pleytos y causas de los indios”71. Al insertarse al Protector en la plantilla audiencial, se fortifica su antiguo rol, y se le da el título de Protector-Fiscal. La novedad, entonces, está dada por su integración al cuerpo audiencial, al lado del Fiscal titular, su superior jerárquico, y por la tecnificación del oficio, asignado a un letrado 72.

Los análisis referidos a las ventajas y des- ventajas de cada sistema, muchas veces suelen están influídos por posiciones corporativistas que presentan el problema desde pos- turas absolutas, desligadas incluso de la realidad, y que colocan los términos de confrontación en un extremo tal, que terminan convirtiéndose en discusiones bizantinas 73.

En algunos países de Latinoamérica (por ej., Bolivia y Guatemala), hasta hace diez años atrás, prevalecían los servicios de asistencia jurídica que basaban su prestación en el sistema “honorífico”; es decir, en el nombramiento por el juez de un abogado matriculado que no percibe honorarios por la defensa ejercida (norma “ética” de la profesión, que suele estar presente en la regulación –vía legal o estatutaria- de la profesión de abogado en casi todos los países) 74, mientras que en otros países como Colombia y Ecuador, si bien combinado con otros sistemas, se recurría al mismo de manera habitual. 75 También por aquella época era sustancial, en relación al total de casos tramitados por la defensa, la asistencia brindada por los Bufetes Populares organizados por las Facultades de Derecho (sobre todo en Nicaragua y Guatemala), en donde los estudiantes, como requisito previo a la graduación, debían desarrollar tareas inherentes a la defensa judicial.

Como bien señala Berizonce, el clásico mecanismo de auxiliatoria caritativa de pobreza no se compadecía, por diversas causas, con las exigencias de los nuevos tiempos, ya que motivos económicos hacen que los abogados más hábiles y experimentados prefieran dedicar su tiempo a los asuntos remunerativos.76 Por otra parte, todo sistema de asignación “honoraria” debe organizar un registro, listado o turno, porque de otra manera su implementación práctica se vuelve de cumplimiento prácticamente imposible. ¿Y quién voluntariamente podría anotarse en la lista? La experiencia demuestra que en forma mayoritaria, los abogados jóvenes e inexpertos o los nada jóvenes y poco exitosos.77

En el caso de España, el  Tribunal 42 Constitucional señaló que la  propia idea  del Estado Social del Derecho (art. 1.1. CE) “exige seguramente una organización del derecho a ser asistido de letrado que no haga descansar la garantía material de su ejercicio por los desposeídos en un “munus honorificum” de los profesionales de la abogacía, pues tal organización tiene deficiencias…”78

Más allá de la relatividad de señalar preferencias por uno u otro modelo “en abstracto”, lo cierto es que desde la propia definición del sistema, se pueden derivar ventajas y desventajas a priori, a saber; en el sistema “Judicare” si son adecuadamente remuneradas las tareas profesionales (en general se conforma un fondo con diversos aportes, estatales y privados), pueden participar abogados experimentados, y al ser contratados los abogados sólo según cada necesidad, se establece una respuesta particularizada; además, pueden permitir la libre elección de abogado por el beneficiario. Sin embargo, sus críticas principales suelen centrarse en la dificultad de control de la eficiencia del servicio, al hecho de que sólo se activa el sistema cuando ha dado inicio el proceso, a las dificultades para establecer los montos de las retribuciones (que son forfatarias), y la conformación de los fondos de financiamiento del sistema, que deben ser eleva- dos si quieren asegurar la idoneidad del defensor técnico seleccionado. Además, han merecido el rechazo ante declaraciones de huelga de los abogados y no provisión del servicio público de defensa.

Por otra parte, los modelos de Servicio, en especial los de defensorías oficiales, nacieron con el objetivo de eliminar las fallas del sistema de asesoría legal designada en particular, y las de la maquinaria de la justicia criminal en general79. Se distinguen por la especialización, cooperación y división del trabajo, y por estar financiados casi siempre, en su totalidad, por fondos públicos. El sistema facilita el acceso a la asistencia legal a través de sus oficinas altamente visibles y el temprano contacto entre el abogado y los imputados. A la vez, en los sistemas donde la defensa pública es ejercida por abogados que responden a una estructura centralizada y con una dirección unificada, y en tanto en la mayor porción de casos penales totales participan integrantes de la misma, se desprende fácilmente su capacidad para incidir no sólo en la conformación de jurisprudencia, sino en la dinámica general de actuación de la justicia 80. La burocracia, los salarios en general bajos 81 y la rutina, son sin embargo los mayores riesgos a los que se hayan expuestos los sis- temas de defensorías oficiales 82.

Tampoco pueden soslayarse a los servicios legales proporcionados por abogados asalaria- dos y trabajadores legales comunitarios que operan desde oficinas establecidas en la comunidad, cuyo objeto puede estar determinado por tipo de cliente, o por tipo de caso 83. Revisten especial importancia en aquellas regiones que cuentan con elevados porcentajes de comunidades indígenas.

Los sistemas mixtos, como los que se encuentran en muchos Estados de Estados Unidos, o el modelo de Quebec y Ontario 84, en Canadá, o incluso el previsto –aunque en forma limitada- en el anteproyecto del servicio público de defensa penal de Guatemala 85, buscan brindar un abanico de alternativas para la prestación del servicio de modo de responder con agilidad y eficiencia a las necesidades diversas que presenta la realidad. En suma, orientado a la coyuntura especial, permite balancear la carga de trabajo de cada sistema, resolver situaciones de conflictos de interés y responder con especificidad al caso planteado, con el objetivo de sumar las ventajas de los dos modelos primarios de prestación y de neutralizar sus inconvenientes.

Cuestión diversa es la de sobre quién reposa la administración y gestión del sistema, y eventualmente su contralor.

Sin intenciones de realizar un análisis de las variadas formas que admite el derecho comparado, lo cierto es que en forma habitual las Asociaciones o Colegios de Abogados gestionan el sistema Judicare, independientemente del establecimiento de comisiones, o de la asignación a dependencias gubernamentales del control y seguimiento en la materia. En cambio, en los sistemas de Servicio, si éstos dependen de la estructura del Estado, hay que tomar la decisión sobre cuál debe ser su ubicación institucional y su esquema de dirección 86.

Ahora, es importante tener en claro sobre que punto se busca debatir cuando se discute la  “ubicación institucional”  del  servicio de defensa oficial. Porque a la cuestión ligada a la ubicación del mismo, en verdad, lo que le interesa, es si el organismo “depende” de alguna autoridad que pueda intervenir -directamente o no- en las decisiones concretas de dirección del organismo y de gestión de los casos. Es decir, lo importante es el nivel de autonomía funcional en cada caso concreto; de la institución en relación a la estructura externa, y del defensor en relación a la estructura interna del organismo.

Desde un punto de vista general -e independiente de la validez que pueda otorgarse a estos argumentos-87 suelen indicarse ciertas ventajas y desventajas de la pertenencia del servicio de defensa oficial en relación a cada uno de los poderes del Estado; así sería una “ventaja” la pertenencia al Poder Ejecutivo por la asignación de recursos de manera rápida y eficaz, y una “desventaja” la dependencia de la misma política criminal del gobierno de turno; en relación al Poder Judicial, sería una ventaja la unificación de la carrera judicial con la de sus integrantes, y una desventaja, la conjunción de los caracteres de juez y parte en la cabeza del mismo organismo (que normalmente se reserva las facultades últimas de sanción y el poder de nombramiento de empleados y ejecución del presupuesto); y en relación al Poder Legislativo, como ventaja se cuenta la posibilidad de integración representativa de sus estructuras y la sensibilización social, pero tiene la desventaja de posibles interferencias y presiones políticas sobre el carácter eminentemente técnico del organismo.

El modelo federal argentino introduce la pertenencia del servicio de defensa pública oficial a un órgano “extrapoder”, según la ubicación institucional asignada en la reforma constitucional de 1994 (art. 120): El Ministerio Público, institución “bifronte”, en el sentido de que tiene dos partes perfectamente diferenciadas (Ministerio Público Fiscal y Ministerio Público de la Defensa), independientes entre sí, y con autonomía funcional y autarquía financiera. El Ministerio Público, para el cumplimiento de su función, no depende de nadie 88.

Una circunstancia particular y absolutamente representativa de la necesidad de autonomía funcional del servicio, se vivió en el debate en el seno de la Convención Constituyente Argentina el 15 de julio de 1994, en oportunidad de analizarse en la “Comisión de Sistemas de Control” sendos proyectos de regulación del Ministerio Público Fiscal. A tal fin, la Convención recibe la visita del Procurador General de la Nación para intercambiar opiniones sobre aquellos proyectos. El Procurador comienza su exposición explicitando las diversas funciones que a la fecha tenía el organismo a su cargo “¿Qué es hoy el Ministerio Público? En el orden nacional tiene diferentes organismos, como ser el  Ministerio  Fiscal,  que  ejerce  la acción penal…tiene los defensores oficiales, que  por otro  lado  ejercen  la  defensa cuando no hay defensa particular y los asesores de menores, lo que se denomina Ministerio Pupilar…Todos tienen la cabeza en el procurador general, y yo me pregunto ¿qué puede pasar cuando vaya un fiscal que le diga cómo tiene que actuar en un caso determinado y luego vaya el defensor y le pregunte cómo va a defender?  Pareciese que  hay  una  suerte  de  contradicción  en la organización actual  del  Ministerio Público”89. Ante una pregunta concreta del Convencional Masnatta, inquiriendo sobre cuál sería a su juicio la solución de “esta circunstancia esquizofrénica de ser al  mismo tiempo titular de la acción  y  titular de la defensa ¿cómo la solucionaría?”, el Procurador General contestó “Para mí tiene que haber un defensor oficial constitucionalizado,  porque  hoy  la  defensa  tiene que ser garantizada”.90

Lo importante, entonces, es ver en cada país y de acuerdo a sus circunstancias, con cuáles instrumentos operativos se cuenta o se puede contar, para asegurar en el caso individual una defensa técnica idónea. Sin embargo, en Latinoamérica, las soluciones tradicionales a la cuestión habían consistido, básicamente, en repetir esquemas que necesitaban imperiosamente ser remixados, con lo cual sólo se otorgaba un alivio transitorio y una falsa idea de la naturaleza del problema 91.

IV. Los desafíos

Ante una realidad de crisis, es común que se ensayen algunas posturas reduccionistas 92 acerca de la reforma de la justicia. Así, existe una  postura  que  expresa  un  reduccionismo cuantitativo; según este enfoque, el problema de la justicia penal es sólo una cuestión de falta de recursos humanos y materiales afectados, entonces, si se “inyecta” de recursos el sistema, se soluciona el problema. Esta postura no toma en cuenta que siempre, ante cualquier cambio de la situación preestablecida 93 se necesitarán nuevos recursos, y así sucesivamente, y más allá de la natural limitación de los mismos, cual- quier otro cambio brusco de la situación, o cual- quier necesidad distinta, deja en descubierto que no se atacó la raíz del problema. Pero también es posible hablar de un reduccionismo procedimentalista -conforme al cual todos los problemas de la administración de justicia pro- vendrían de las fallas de las normas de procedimiento- y hasta de un  reduccionismo administrativo, que cree solucionar la problemática a partir de la simple modificación de la forma en que se gestionan los casos judiciales.

Y muchas veces los proyectos de reforma de los modelos de asistencia jurídica han sido “acompañantes” de los proyectos más generales de reforma del sistema judicial; lo que ex- plica quizá, el hecho de que a menudo hayan copiado sus estructuras de organización (organización refleja), y que compartieran también sus crisis administrativas y de gestión.

Todas esas posturas no reparan en que la administración de justicia es parte de un pro- ceso político, social y cultural 94, y que sus problemas y soluciones, de igual forma, se insertan en procesos de esta naturaleza.

Los modelos de asistencia legal, se fundamentan en el reconocimiento de una obligación que asumen los Estados para la provisión de servicios jurídicos a quienes no acceden a ellos de otra manera. Pero lo cierto es que hoy, más allá de la existencia de un amplio consenso colectivo sobre la necesidad de asegurar íntegramente la defensa igualitaria de derechos, es preciso dar un paso más: el de la detección diferenciada de los obstáculos que impiden esa concreción: distinguiendo, por ejemplo, entre vallas económicas y socioculturales; o entre situaciones deficitarias a causa de la falta de defensores públicos por carencias presupuestarias, o por problemas estructurales de la defensa oficial que inciden en la prestación del servicio, para, a partir de allí, establecer canales de superación 95.

Independientemente de cuál sea el sistema de defensa pública elegido, se deberá también considerar:

• Que deben ofrecerse al imputado, en tanto titular de la garantía y beneficiario del sistema, márgenes de opinión, crítica y aún rechazo del defensor público La hipótesis de mínima es que pueda “elegir” a su defensor público de manera negativa; es decir, que teniendo posibilidades concretas de recusarlo, no haga uso de las mismas.96 Como contrapartida, se les debe reconocer a los defensores públicos posibilidades de excusación ante la asignación de un caso que realice el servicio, motivadas en criterios diversos a los establecidos en los códigos de procedimientos para jueces y fiscales; las que teniendo en mira un quiebre en la relación de confianza, consideren los eventuales conflictos que pueda ocasionar la relación imputado-defensor técnico 97.

• A la vez, siempre que el imputado estime que la actuación de su defensor lo satisface, y en tanto no existan motivos de excusación de este último, se debe postular su continuidad en el Los sistemas que establecen división de defensores por etapas procesales deberían evitar el seccionamiento entre la etapa preparatoria y el juicio oral, a fin de favorecer una estrategia temprana de la defensa.

• De igual forma se deben revisar las disposiciones procesales sobre sustitución de defensores, y  atender  especialmente la situación creada por la “inflación” de casos de renuncia-abandono de letrados particulares en la etapa previa al juicio oral; comprometiendo a los Colegios de Abogados en la solución del problema.

• Las normas que regulen la defensa pública deben establecer derechos-garantías específicos para los defensores públicos, más allá de las normas deontológicas de la profesión que operan subsidiariamente, y en especial, se debe asegurar la independencia técnica del defensor oficial para la estrategia del caso individual, y la confidencialidad con su asistido.

• Se debe asegurar el contralor y asistencia de la defensa pública desde el momento de la detención policial, y prever intervenciones de oficio.

• La asistencia jurídica debe extenderse a la consulta prejudicial, y permitirse a los defensores públicos recurrir a las instancias internacionales de protección de derechos humanos.

• Se debe poner especial énfasis en el control de idoneidad de la prestación, y en el control interno y externo de los servicios, para no librar la suerte de un sistema a la mayor o menor bonhomía de quien es elegido su conductor.

• Se deben considerar sistemas diversificados de asignación de casos, incluyendo mecanismos de ponderación por complejidad, tipo de delito y gravedad, entre otros; y permitirse la conformación de equipos de trabajo.

• Se deben establecer mecanismos de selección de los miembros del servicio que sean ágiles y respondan a criterios de eficiencia.

• Se deben atender a la descentralización territorial de los servicios de defensa oficial, con posibilidades de gerenciamiento por áreas, y equipos técnicos de apoyo y consulta.

• Mas allá de las particularidades de cada lugar, puede considerarse como un modelo deseable de defensa pública para Latinoamérica, una fuerte institucionalización de la defensa oficial, que guiada por un importante nivel de compromiso con la protección de los derechos, pueda garantizar la defensa técnica eficiente en cada caso particular.

• Ello no obstante, se necesita abrir el abanico de alternativas para la prestación del servicio, más allá de sobre quien repose la responsabilidad primaria por la asignación, prestación y contralor general del sistema. Es irrelevante a estos efectos si el sistema que provee la defensa pública, se efectúa prioritariamente mediante funcionarios públicos, ya que, a diferencia de los fiscales que representan la acción pública, el carácter distintivo de la protección de la garantía es el rol de abogado, y éste es el único requisito constitucional para la defensa técnica. Entonces, ningún impedimento existe para la coexistencia de defensores de planta “funcionarios públicos”, y abogados de la matrícula con ejercicio libre. Y ello independiente de si cada sistema decide o no utilizar a estos últimos; y sobre todo, para estar preparado a responder a necesidades de la realidad.
• Se debe evitar hacer reposar la prestación del servicio en exigencias honorarias de la profesión. Como su nombre lo indica, un deber ético no puede traducirse en una exigencia de  comportamiento  normativo 98,  pero las Asociaciones de Abogados deben asumir su función social y no desentenderse del problema.
• Igualmente, se debe involucrar a todos los sectores sociales comprometidos con el el acceso a la justicia, y establecer nexos de colaboración.

La superación de la situación provocada por la violación del derecho de defensa re- clama, primero, sensibilidad, y luego un actuar conjunto de los sectores comprometidos. El de- bate crítico sobre la realidad del derecho de defensa en nuestros países es siempre el punto de partida; pero si bien en muchos de ellos los problemas reseñados no han sido siquiera pensados como tales, es necesario dar el salto hacia los hechos.

Pero todavía queda mucho por hacer. En pocos ámbitos de la administración de justicia existe, como aquí, un margen tan amplio para repensar alternativas creativas, resonando con mayor intensidad las palabras del filósofo: “O inventamos o erramos, y hasta qué punto repetir no es matar la utopía antes de que nazca” 99.

De la idea que sobre el hombre y su dignidad tenga un sistema jurídico, se derivarán las normas que regulen la posición del eventual infractor al sistema penal. De la defensa que de esa propia dignidad realicemos todos, resultará la desidia o el compromiso sincero hacia un sistema de protección eficaz ante cualquier tipo de indefensión.